INFORME | GESTACION | #227 OCT 2017

Felices los cuatro

Cada vez más parejas y solteros con deseos de formar una familia, pero que no pueden hacerlo por su imposibilidad de gestar y/o llevar a término un embarazo, recurren a la subrogación de vientre, una práctica que en la Argentina no está regulada.

La gestación por sustitución, también conocida como subrogación de vientre, es una técnica de reproducción humana asistida (TRHA) a través de la cual una persona, denominada gestante, lleva adelante un embarazo a partir de la transferencia de un embrión. Éste puede estar conformado con material genético de los futuros progenitores, llamados comitentes, y/o de terceras personas, es decir, de donantes de gametas. En uno u otro caso, el nacido de un procedimiento de gestación por sustitución tiene vínculos jurídicos de filiación con el/los comitente/s.
Esta técnica, reconocida por la Organización Mundial de la Salud (OMS), permite que aquellas personas que quieren formar una familia y no pueden hacerlo por su imposibilidad de gestar y/o llevar a término un embarazo por diversas razones, no vean cercenados sus derechos a ser padre/madre y a formar una familia. El presidente del Comité Científico de la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva (SAMER), Gustavo Martínez, señaló que "la subrogación de útero se realiza en aquellos casos en que, por determinadas circunstancias médicas, una mujer no pueda gestar en su propio útero o en el caso de una pareja de varones". "La gestación por sustitución consiste en realizar una fecundación in vitro y, en el momento adecuado, transferir los embriones al útero de una gestante substituta", detalló Martínez en diálogo con Metro.

VACÍO LEGAL

No hay ninguna norma en la Constitución o en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que inhiba la gestación por sustitución. Sin embargo, en nuestro país existe un vacío legal en torno a la regulación de esta práctica. Por este motivo, algunos argentinos, en general con gran poder adquisitivo, realizaron esta técnica de reproducción asistida en el exterior. Los casos mediáticos y los fallos jurisprudenciales ponen el tema, que siempre genera controversias, en agenda y dan cuenta de los conflictos que deben enfrentar quienes eligen esta técnica para formar una familia y lograr el hijo que tanto desean.
La abogada Mariana Rodríguez Iturburu, especialista en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia de la Universidad de Buenos Aires (UBA), afirmó que "al no existir una norma específica en el ordenamiento jurídico argentino que regule la figura, todo queda librado a la discrecionalidad judicial que deriva de esta omisión del legislador de pronunciarse acerca de una regulación seria y protectoria de los todos los actores involucrados". "La no regulación hace que Marley deba recurrir a una clínica en Estados Unidos para lograr su proyecto monoparental. Pero, ¿qué pasa con quien/es no tiene/n suficientes recursos económicos para acceder a este tipo de procedimientos?", reflexionó Rodríguez Iturburu, quien también integra la Comisión Asesora en Técnicas de Reproducción Humana Asistida (Catrha), en diálogo con Metro. "Sin ir más lejos, el único caso que está en la Corte Suprema de Justicia de la Nación de una pareja igualitaria y que tiene una sentencia de primera instancia favorable, por apelación de quien se supone 'es el representante de los niños', al no estar legislada esta temática hace que sus mellizos de un año y medio no tengan filiación, es decir, no tienen DNI, ni partida de nacimiento", graficó la abogada.
El Anteproyecto de Reforma del nuevo Código Civil y Comercial (CCyC) hacía referencia a la gestación por sustitución en el Artículo 562. Allí se indicaba que, debido a la complejidad del este tipo de TRHA, era necesario realizar un proceso judicial previo a los fines de homologar los consentimientos de todas las partes intervinientes y determinar la filiación del niño/a nacido. Pese a esta quita en el texto definitivo del Código Civil y Comercial, en la Argentina se presentan diferentes planteos judiciales en torno a la gestación por sustitución. "Si bien la gestación por sustitución fue eliminada del entonces proyecto de reforma, no fue expresamente prohibida. Por lo cual, podemos aplicar el conocido aforismo jurídico: 'Todo lo que no está prohibido está permitido'. En este sentido, la jurisprudencia nacional viene observando una cantidad creciente de sentencias que la reconoce estas prácticas", detalló Rodríguez Iturburu.
En Argentina existen veintiún fallos judiciales resueltos favorablemente en diversas jurisdicciones del país, es decir, hay veintiún niños nacidos por esta TRHA, realizada en centros de salud de Argentina. Aunque no existen estadísticas oficiales, el presidente del Comité Científico del SAMER estimó que "los nacimientos superan largamente el centenar y unas 2 mil personas o parejas podrían llegar a empelarla en nuestro país".
Lo cierto es que el panorama es poco claro para quienes desear realizar sus deseos de ser padre/madre a través de la subrogación de vientre. "Por un lado, los comitentes se encuentran con la traba que implica la aplicación del Código Romano que para la determinación de la maternidad dice 'madre cierta es', o sea, que el niño es de quien lo da a luz", sostuvo Martínez. El referente de SAMER afirmó que "hoy se debe recurrir a complicados trámites legales para que un juez le otorgue la paternidad a quienes aportan el material genético, ya que para la Ley argentina el niño nacido es de la gestante". "Por otro lado, la gestante se encuentra en un posible estado desprotección, ya que se plantea una asimetría entre quien tiene el dinero pero no la posibilidad de gestar y quien tiene la posibilidad de gestar y muchas veces no tiene una buena situación económica", destacó Martínez. Y concluyó que el Ministerio de Salud, como la autoridad de aplicación de todas las técnicas de fecundación asistida en nuestro país, "debería ser el responsable de llevar un registro de subrogantes para evitar abusos, al igual que lo debería hacer en el caso de los donantes de gametas".

UNA REALIDAD SOCIAL QUE NO SE PUEDE EVADIR NI SILENCIAR

Ante un número cada vez mayor de consultas para someterse a este tipo de tratamiento y un escenario de vacío legal, la Cathre elaboró una guía de buenas prácticas en materia de gestación por sustitución con el objetivo de "unificar criterios y brindar seguridad, contención y respuesta a todos los involucrados ante una realidad social que no se puede evadir ni silenciar" para trabajar en el "mientras tanto". Rodríguez Iturburu explicó que la guía "sigue los lineamientos del anteproyecto de reforma del CCyC y el proyecto de ley 5759-D". Este último fue presentado en conjunto por la Samer y las ONG Concebir, Sumate a dar vida, Abrazo por dar vida y 100% Diversidad y Derechos, a través de la diputada Analía Rach Quiroga (FPV)".
El proyecto de ley 5759-D propone "regular el alcance, los derechos y las relaciones jurídicas de la gestación por sustitución a través de un proceso judicial previo, teniéndose en miras tres finalidades básicas: garantizar el pleno ejercicio de los derechos y otorgar seguridad jurídica; proteger a todos los sujetos intervinientes, gestante y comitentes; y garantizar el interés superior del niño o niña que pueda nacer de un procedimiento de gestación".
En la actualidad, existen otros tres proyectos de ley sobre gestación por sustitución. De este modo, se pone en evidencia la necesidad, no sólo de regular la técnica, sino de determinar su alcance, los derechos, las relaciones jurídicas y el proceso judicial. La regulación por parte del Estado es fundamental para garantizar el derecho a la identidad de los nacidos y evitar que se lucre con las gestantes y el deseo de quienes buscan formar una familia.

¿Y LA LEY?

¿Cómo deben actuar quienes pretenden recurrir a la gestación por sustitución?

Existen distintas estrategias jurídicas que fueron evolucionando con el tiempo. Las primeras acciones tendían a impugnar la maternidad de la persona gestante por no ser la "madre biológica" y, luego, reclamar el emplazamiento de la comitente como madre.
Otra estrategia es la de interponer una medida autosatisfactiva. Nacido el niño, y previo a todo, los comitentes solicitan, como medida cautelar, que se ordene al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas que, hasta tanto se resuelvan las actuaciones, no se inscriba de oficio a ese niño nacido y, como medida autosatisfactiva de fondo, que se ordene la emisión de la partida de nacimiento del niño como hijo del matrimonio.
Otra vía procesal utilizada ha sido la acción declarativa de certeza. Se ha dado un caso en Mendoza bajo esta acción, que, al producirse el nacimiento de los niños, debido a que ya habían sido inscriptos, se ordenó la inmovilización de las actas de nacimiento y la inscripción en nuevas actas donde los niños figuren como hijos de quienes habían expresado su voluntad de ser padres. Los comitentes solicitaron judicialmente que se los inscriba y se emitan de manera correcta los respectivos documentos de identidad, como hijos suyos.
Por último, también está la autorización judicial previa al embarazo de la gestante, donde se recurre al juez para que éste autorice al centro de salud la transferencia del embrión en el útero de la persona que lleve adelante la gestación. Esta última estrategia judicial es el procedimiento más adecuado para este tipo de prácticas, cuya particularidad es que el proyecto parental compromete el cuerpo y la salud de una tercera persona con quien después el niño no tendrá vínculo jurídico alguno; más allá de su derecho a saber que ha nacido de este modo.
La autorización judicial previa con la intervención del equipo interdisciplinario del juzgado, en el cual las partes -gestante y comitentes- deberán intervenir con su respectiva asistencia letrada, previa a la realización del procedimiento de gestación por sustitución, es el proceso que garantiza los derechos de todas las partes involucradas. Siguiendo la línea del proyecto de ley presentado, deben cumplimentarse ciertos requisitos que otorgan seguridad jurídica a todos los intervinientes, dada la complejidad de la temática, tales como: que la gestante no se someta más de dos veces a esta TRHA; que en ningún caso la gestante puede aportar su material genético; y que existan vínculos o lazos afectivos entre la persona que gesta y el/los comitentes, entre muchos otros.

Mariana Rodríguez Iturburu, especialista en Derecho de Familia Infancia y Adolescencia de la UBA, investigadora tesista UBACYT y miembro de CATHRA – Comisión Asesora en Técnicas de Reproducción Humana Asistida. ©


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CRITERIOS PARA SER GESTANTE

Los comitentes son quienes elegirán a la gestante, y la postularán para su evaluación. Debe ser una mujer de su conocimiento y confianza, es decir, con quien los una un cierto lazo afectivo (pudiendo ser familiar de algún miembro de la pareja o no).
La aprobación de la postulante quedará supeditada a la evaluación del equipo multidisciplinario. En caso de no ser aprobada, será la pareja quien tendrá que buscar y
proponer una nueva posible gestante.

CRITERIOS DE INCLUSIÓN

1. Tener plena capacidad civil.

2. Acreditar aptitud física y psíquica conforme a la evaluación del equipo multidisciplinario.

3. No aportar sus gametos.

4. No haberse sometido a un procedimiento de gestación por sustitución más de dos veces.

5. Haber dado a luz y tener un hijo propio.

6. Contar con el debido asesoramiento y evaluación psicosocial previa.

7. Contar con el debido asesoramiento legal independiente.


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